F.A.Q. Générales

Foire aux questions relative au contrôle des concentrations

Qu’est-ce qu’une opération de concentration ?

Il s’agit : – soit d’une opération par laquelle deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent ;

– soit d’une opération par laquelle une ou plusieurs personnes, détenant déjà le contrôle d’une entreprise, ou une ou plusieurs entreprises, acquièrent, directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou plusieurs autres entreprises (article LP 310-1 I du code de la concurrence).

Une opération consistant en la création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome est une concentration (article LP 310-1 II du code de la concurrence).

A quoi servent les lignes directrices ?

Les lignes directrices synthétisent la façon dont l’Autorité applique les règles procédurales sur le contrôle des concentrations. Elles ont pour objectif d’apporter de la transparence, en donnant une vue d’ensemble de la façon dont cela se passe en pratique concernant le champ d’application et la procédure. Elles constituent donc un mode d’emploi à destination des entreprises, qui y trouveront des précisions sur la procédure applicable et sur les types de décisions susceptibles d’être prises à l’issue de la procédure.

Ce guide est susceptible d’être modifié ou complété pour prendre en compte la pratique décisionnelle de l’Autorité et/ou l’évolution des textes.

Quand une opération de concentration doit- elle être notifiée à l’autorité polynésienne de la concurrence ?

Selon l’article LP 310-2 du code de la concurrence, une opération de concentration doit être notifiée à l’Autorité polynésienne de la concurrence dès lors que le chiffre d’affaires total HT, réalisé en Polynésie française, de l’ensemble des parties (entreprises ou groupes de personnes parties) est supérieur à 2 milliards de francs CFP et que le chiffre d’affaires total HT réalisé individuellement, en Polynésie française, par l’une des parties au moins est supérieur à 500 millions de francs CFP.

Ces seuils sont abaissés à 1,5 milliards de francs CFP pour l’ensemble des parties et 200 millions CFP pour une des parties prises individuellement lorsque deux au moins des parties exploitent un ou plusieurs magasins de commerce de détail à dominante alimentaire.

Ces chiffres comprennent les montants résultant de la vente de produits et de la prestation de services réalisées par les parties au cours du dernier exercice et correspondant à leurs activités ordinaires, déduction faite des réductions sur ventes ainsi que de la TVA et d’autres impôts directement liés au chiffre d’affaires (article 101-02 du règlement intérieur de l’Autorité).

L’opération de concentration doit être notifiée avant sa réalisation (article 310-3 du code de la concurrence). Cette notification peut intervenir dès lors que la ou les parties concernées sont en mesure de présenter un projet suffisamment abouti pour permettre l’instruction du dossier (après la conclusion d’un accord de principe, la signature d’une lettre d’intention ou l’annonce d’une offre publique). L’appréciation du caractère suffisamment abouti d’un projet se fait au cas par cas.

Sur qui pèse l’obligation de notification de l’opération de concentration auprès de l’APC ?

L’obligation de notification de l’opération de concentration incombe aux personnes physiques ou morales qui acquièrent le contrôle de tout ou partie d’une entreprise. La cible n’est pas responsable de la notification.

Dans le cas d’une fusion ou de la création d’une entreprise commune, cette obligation pèse sur toutes les parties concernées qui doivent alors notifier conjointement (article 310-3 du code de la concurrence).

Peut-on effectuer une pré-notification ?

Une pré-notification du dossier n’est pas obligatoire. Cependant, elle est essentielle pour limiter le risque d’incomplétude de la notification. Cette phase informelle permet aux entreprises et à l’Autorité de discuter du caractère contrôlable de l’opération, des spécificités des marchés concernés ou d’éventuels problèmes de concurrence. Elle permet de prévenir les entreprises si les informations liées à la définition des marchés et aux parts de marché doivent être complétées.

Il est donc vivement recommandé aux parties et à leur conseil de prendre un contact le plus en amont possible avec le service d’instruction.

Cette phase est strictement confidentielle et ne donne lieu à aucune publicité et à aucun contact avec des tiers, sauf accord des parties.

Quelles sont les conséquences de l’absence de notification d’une opération de concentration auprès de l’APC ?

Si une opération de concentration a été réalisée sans être notifiée, l’Autorité polynésienne de la concurrence peut infliger, à la (ou les) partie (s) sur qui pesait l’obligation de notification, une sanction pécuniaire pouvant s’élever jusqu’à 5 % du chiffre d’affaires réalisé en Polynésie française pour les personnes morales et jusqu’à 20 millions de francs CFP pour les personnes physiques.

L’Autorité peut également enjoindre sous astreinte aux parties de notifier l’opération, à moins de revenir à l’état antérieur à la concentration (article LP 310-8 I du code de la concurrence).

Quelles sont les conséquences d’une omission ou d’une déclaration inexacte dans la notification d’une opération de concentration auprès de l’APC ?

L’article LP 310-8 III du code de la concurrence prévoit que l’Autorité polynésienne de la concurrence peut infliger aux personnes ayant procédé à la notification inexacte ou incomplète une sanction pécuniaire pouvant s’élever jusqu’à 5 % du chiffre d’affaires réalisé en Polynésie française pour les personnes morales et jusqu’à 20 millions de francs CFP pour les personnes physiques, qui peut s’accompagner du retrait de la décision d’autorisation de l’opération, si celle-ci est déjà intervenue.

Pour déterminer le montant de l’amende, l’Autorité tient compte, notamment, des circonstances ayant abouti à l’omission ou à la déclaration inexacte ainsi que du comportement des entreprises en cause vis-à-vis de l’Autorité.

La mise en œuvre de ce dispositif de sanction fait l’objet d’une procédure contradictoire.

Quand une opération de concentration peut-elle être effectuée ?

L’opération de concentration ne peut être réalisée que si la décision de l’Autorité polynésienne de la concurrence l’autorise (article LP 310-4 du code de la concurrence). Les parties doivent attendre que cette décision soit prononcée pour effectuer leur opération.

Seule une dérogation de l’Autorité polynésienne de la concurrence, obtenue en application de l’alinéa 2 de l’article LP 310-4 du code de la concurrence, peut permettre aux parties, en cas de nécessité particulière dûment motivée, de réaliser tout ou partie de leur projet avant la décision.

La notification d’une opération de concentration peut-elle être retirée ?

A tout moment de la procédure, les parties notifiantes peuvent retirer la notification en transmettant tout document attestant de l’abandon du projet.

Quel est le régime applicable au traitement du secret des affaires en matière de contrôle des concentrations et en matière de contrôle des surfaces commerciales ?

Un régime particulier est prévu pour le contrôle des concentrations et en matière de contrôle des surfaces commerciales.

– Au cours de l’instruction

Les personnes apportant des informations à l’Autorité polynésienne de la concurrence doivent préciser celles qui constituent des secrets des affaires. Le rapporteur général veille à ce que leurs informations soient transmises à l’Autorité et à ce que le service d’instruction réalise des versions non confidentielles si ces éléments doivent être transmis par exemple à des tiers ou aux parties qui ont notifié l’opération de concentration ou d’ouverture (ou modification) de surfaces commerciales.

– Publication des décisions

Les parties qui ont notifié l’opération de concentration disposent d’un délai de 15 jours calendaires à compter de la date de réception de la décision pour indiquer à l’Autorité les mentions relevant du secret des affaires. L’entreprise doit motiver le bien-fondé de sa demande et transmettre une proposition de version publique de la décision

L’Autorité polynésienne de la concurrence n’est pas liée par les demandes d’occultation. Lorsque les demandes ne sont pas acceptées dans leur intégralité, l’Autorité leur adresse une version aménagée de la décision, avant sa publication, afin que les parties puissent faire part de leurs observations. Toutefois, au final, l’Autorité de la concurrence décide.

Foire aux questions relative aux surfaces commerciales

À quoi sert le contrôle des surfaces commerciales ?

Afin de préserver un climat suffisamment concurrentiel dans le domaine du commerce de détail, l’Autorité polynésienne de la concurrence contrôle les créations et les modifications des surfaces commerciales. À cette fin, toute personne souhaitant créer, étendre ou transformer une surface commerciale supérieure à 300 mètres carrés est soumise aux dispositions du code de la concurrence et du règlement intérieur de l’Autorité.

Quelles sont les opérations concernées par le contrôle des surfaces commerciales ?

Les opérations concernées par le contrôle des surfaces commerciales sont définies par l’article LP 320-1 du code de la concurrence. Ainsi, toutes les opérations de création, d’extension et de transformation de magasins de commerce de détail sont soumises à notification si la surface de vente, définie par l’article 131-01 du règlement intérieur, est supérieure à trois cents mètres carrés.

Lorsque les conditions définies par les articles précités sont remplies, et aux termes des articles LP 320-2 et LP 620-10 du code de la concurrence, l’exploitant du magasin concerné doit notifier l’opération à l’Autorité avant la réalisation du projet.

Peut-on effectuer une pré-notification ?

Une pré-notification du dossier n’est pas obligatoire. Cependant, elle est essentielle pour limiter le risque d’incomplétude de la notification. Cette phase informelle permet aux entreprises et à l’Autorité de discuter du caractère contrôlable de l’opération, des spécificités des marchés concernés ou d’éventuels problèmes de concurrence. Elle permet de prévenir les entreprises si les informations transmises doivent être complétées.

Il est donc vivement recommandé aux parties et à leur conseil de prendre un contact le plus en amont possible avec le service d’instruction.

Cette phase est strictement confidentielle et ne donne lieu à aucune publicité et à aucun contact avec des tiers, sauf accord des parties.

Sur qui pèse l’obligation de notification ?

L’obligation de notification pèse sur la personne physique ou morale qui exploitera le magasin concerné (article LP 320-2 du code de la concurrence).

Quand et comment notifier l’Autorité polynésienne de la concurrence ?

La partie notifie à l’Autorité polynésienne de la concurrence dès que son projet est suffisamment abouti, soit entre l’obtention du permis de construire et l’ouverture au public de la surface commerciale.

Le contenu du dossier de notification est défini par les articles A. 320-1 du code de la concurrence et 132-03 du règlement intérieur. Ce dossier doit contenir, rédigé par écrit, de manière précise et détaillée, les éléments de l’annexe 4 dudit règlement, dont les principaux sont notamment :

  • Les informations relatives à l’exploitant ou au futur exploitant, et au groupe auquel il appartient ;
  • Les informations sur les conditions de réalisation du projet ;
  • Les informations relatives au projet ;
  • Les informations relatives à l’étude de marché ;
  • Les droits fonciers ;
  • La déclaration concluant la demande d’autorisation.

La partie notifiante doit renseigner tout le détail des éléments en suivant rigoureusement le plan de l’annexe 4. Les informations données à l’Autorité doivent être précises et justifiées.

La transmission du dossier de notification doit respecter les modalités prévues par les articles 111-01 et 111-03 du règlement précité. Ainsi, le dossier de notification doit être transmis en deux exemplaires papier et un exemplaire numérique (autorite@autorite-concurrence.pf) soit par lettre recommandée avec demande d’avis de réception à l’adresse postale de l’Autorité, soit déposé au service de la procédure à son adresse géographique les jours ouvrés de 7 heures 30 à 12 heures ou de 13 heures à 16 heures.

Si le dossier est incomplet ou non-conforme, l’Autorité demande aux parties, via une lettre d’incomplétude, de compléter ou de rectifier le dossier, selon les termes de l’alinéa 2nd de l’article A. 320-1 du code de la concurrence.

Que se passe-t-il une fois l’opération notifiée correctement ?

Lorsque le dossier est complet et conforme, ce dernier fait l’objet d’un accusé de réception.

La réception de la notification complète fait également l’objet d’un communiqué publié par l’Autorité sur son site internet et/ou au Journal officiel de la Polynésie française selon les modalités définies par les articles 132-05 et 132-06 du règlement intérieur.

Selon l’article LP 320-3 du code de la concurrence, le dossier est examiné par l’Autorité qui dispose de trente jours ouvrés à partir de la date de la réception de la notification pour se prononcer. A cette occasion, l’Autorité examine les effets potentiellement anti-concurrentiels du projet et s’il répond aux exigences d’aménagement du territoire.

Comment se déroule l’instruction du dossier ?

L’instruction du dossier est effectuée de manière impartiale et en toute indépendance par le service d’instruction de l’Autorité sous la direction du rapporteur général.

Ce service, après avoir vérifié si l’opération était contrôlable, « analyse si la délimitation des marchés pertinents proposée par les parties est adaptée, évalue les effets de l’opération sur la concurrence, et, le cas échéant, la pertinence des engagements proposés » (alinéa 2 de l’article 133-01 du règlement intérieur).

A l’issue de l’examen, un rapport de l’instruction est notifié à la partie notifiante et au commissaire du Gouvernement.

La partie dispose alors d’un délai de cinq jours ouvrés pour transmettre à l’Autorité un mémoire en réponse à ce rapport, lequel sera également transmis au commissaire du Gouvernement.

Que peut décider l’Autorité polynésienne de la concurrence ?

Selon le troisième alinéa de l’article LP 320-3 du code de la concurrence, l’Autorité peut prendre l’une des trois décisions suivantes :

  • Autorisation de l’opération () ;
  • Interdiction de l’opération () ;
  • Injonctions de prendre toute mesure propre à assurer une concurrence suffisante ().

Dans le troisième cas, la partie doit s’engager à prendre toute mesure permettant d’assurer une concurrence suffisante sur le marché et présenter un dossier complémentaire dans un délai de 30 jours dont le contenu est défini par le dernier alinéa de l’article 133-01 du règlement intérieur de l’Autorité. Ce dossier complémentaire doit contenir les engagements du demandeur, une étude d’impact sur la concurrence et les délais de réalisation des engagements. L’Autorité examine ces engagements et peut soit autoriser l’opération soit l’interdire si elle estime que les mesures sont insuffisantes ou encore si ledit dossier complémentaire ne lui est pas présenté.

Que se passe-t-il en cas de réalisation non-conforme de l’opération ?

Il y a réalisation non-conforme de l’opération lorsque celle-ci intervient (i) en l’absence de notification, (ii) avant la décision, (iii) en contravention de la décision ou encore en cas (iv) d’omission ou de déclaration inexacte dans sa notification. Dans ces conditions, l’Autorité peut infliger des sanctions pécuniaires dont les montants maximums s’élèvent à 5% du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en Polynésie française lors du dernier exercice clos pour une personne morale et 20 millions de F CFP pour une personne physique (article LP 320-4-I du code de la concurrence).

L’Autorité peut également enjoindre sous astreinte à la partie de revenir à l’état antérieur à la notification et d’exécuter dans un délai qu’elle fixe les injonctions prévues dans sa décision (article LP 320-4-II du code de la concurrence).

Que se passe-t-il après la décision de l’Autorité ?

Selon les termes de l’article A. 320-2 du code de la concurrence, la décision est notifiée à l’auteur de l’opération qui dispose de quinze jours calendaires pour indiquer à l’Autorité ce qui relève du secret des affaires. La décision est ensuite transmise au Président de la Polynésie française. L’Autorité doit enfin assurer la publication de la version non confidentielle de ses décisions sur son site internet ou au Journal officiel de la Polynésie française.

Foire aux questions relative aux pratiques anticoncurrentielles

Quelques questions à se poser avant de saisir l’Autorité

Pouvez-vous saisir l'Autorité ?

Le saisissant doit avoir qualité pour saisir l’Autorité.

Selon l’article LP 620-8 du code de la concurrence, l’Autorité polynésienne de la concurrence peut être saisie par :

  • les entreprises,
  • le Président de la Polynésie française,
  • le président de l’assemblée de la Polynésie française,
  • un maire ou un président d’un établissement public de coopération intercommunale,
  • une organisation professionnelle ou syndicale représentative,
  • une association déclarée auprès des services compétents de l’État dont l’objet social est la protection des droits des consommateurs et,
  • une chambre consulaire.

En droit de la concurrence, la notion d’entreprise s’interprète largement. Il ressort de cette interprétation que toute personne morale de droit privé ou toute personne physique, exploitant individuel ou membre d’une profession libérale peut saisir l’Autorité. En revanche, une personne physique qui n’exerce pas en nom propre une activité commerciale ne peut être regardée comme une entreprise. Un consommateur individuel ne peut donc pas saisir l’Autorité. Une entreprise radiée, qui n’a plus la personnalité morale, ne peut pas non plus saisir l’Autorité.

Avez-vous un intérêt à agir ?

Les entreprises doivent en outre pouvoir justifier de l’exercice d’une activité économique sur le marché concerné par les pratiques dénoncées ou sur un marché connexe.

Quant aux organisations professionnelles ou syndicales et associations évoquées plus haut, elles doivent avoir la charge des intérêts auxquels les pratiques dénoncées dans leur saisine portent atteinte.

Le défaut d’intérêt à agir est une cause d’irrecevabilité de la saisine (LP 620-9 du code de la concurrence).

Votre plainte est-elle suffisamment étayée ?

Aux termes de l’article LP 620-9 du code de la concurrence, l’Autorité polynésienne de la concurrence « peut rejeter la saisine par décision motivée lorsqu’elle estime que les faits invoqués ne sont pas appuyés d’éléments suffisamment probants ».

Il en résulte que si les parties saisissantes n’ont pas à prouver de façon absolument certaine l’existence des pratiques dénoncées, elles doivent cependant apporter des éléments concrets et les plus précis possibles, rendant suffisamment vraisemblables les atteintes alléguées à la concurrence.

L'Autorité est-elle compétente pour trouver une solution à votre problème ?

L’Autorité polynésienne de la concurrence, garante de l’ordre public concurrentiel, ne tranche pas les litiges d’ordre privé entre deux entreprises mais prend des décisions qui visent à rétablir les conditions de concurrence sur un marché, au bénéfice de l’ensemble des acteurs de ce marché (fournisseurs, clients, concurrents, consommateurs…).

La concurrence déloyale entre entreprises n’est pas une infraction au droit de la concurrence car elle ne concerne pas le comportement d’une entreprise pénalisant le fonctionnement concurrentiel d’un marché mais le manquement d’une entreprise à une concurrence loyale envers une autre entreprise. L’Autorité n’a donc pas vocation à connaître des pratiques commerciales jugées pernicieuses ou déloyales, qui relèvent de la compétence du juge judiciaire ou du tribunal mixte de commerce.

Elle n’est pas non plus compétente pour attribuer des dommages-intérêts destinés à réparer le préjudice subi et ne peut attribuer le remboursement des frais irrépétibles (frais de procédure).

Enfin, il ne peut pas être demandé à l’Autorité qu’elle se prononce sur la légalité d’un acte administratif qu’il s’agisse d’une décision (comme un arrêté) ou d’un contrat (un marché public par exemple). Elle ne peut en ordonner l’annulation, qui relève de la compétence du juge administratif ou du juge judiciaire, selon les cas.

Les faits que vous invoquez ne sont-ils pas trop anciens ?

Selon l’article LP 620-8 du code de la concurrence, « l’Autorité polynésienne de la concurrence ne peut être saisie de faits remontant à plus de cinq ans, s’il n’a été fait aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction ».

Par ailleurs, dans la mesure où le code de la concurrence est entré en vigueur le 24 février 2015, ne peuvent être considérées comme anticoncurrentielles que des pratiques postérieures à cette date. Il est donc inutile de saisir l’Autorité polynésienne de la concurrence sur des pratiques antérieures.

Vous faut-il un avocat ?

Le ministère d’avocat n’est pas obligatoire dans les procédures devant l’Autorité polynésienne de la concurrence. Cependant, l’aide d’un praticien peut être utile dans la mesure où le droit de la concurrence fait appel à des notions et des connaissances et raisonnements juridiques et/ou économiques complexes.

Comment saisir l’Autorité ?

Quelles sont les modalités de saisine de l’Autorité ?

L‘article A 631-1 du code de la concurrence précise les modalités de saisine de l’Autorité polynésienne de la concurrence :

« La saisine de l’Autorité doit faire l’objet d’une lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou d’un dépôt auprès du secrétariat de l’Autorité en trois exemplaires.

La saisine précise :

  • son objet et les dispositions règlementaires sur lesquelles la partie saisissante fonde sa demande ;
  • les nom, prénoms, dénomination ou forme sociale, profession ou activité, et adresse du domicile ou du siège social du demandeur, ainsi que, le cas échéant, ses statuts et le mandat donné à son représentant ».

Ces dispositions sont complétées par le règlement intérieur de l’Autorité.

Selon ses articles 111-01 à 111-06, toute saisine, toute demande de mesure conservatoire ou toute production de pièces doit être adressée ou déposée, entre 7h30 et 12h ou entre 13h et 16h à l’Autorité en un (1) exemplaire numérique et deux (2) exemplaires papier à l’adresse suivante :

Adresse géographique Adresse postale
Autorité polynésienne de la concurrence

Service de la procédure

Bâtiment du gouvernement – rez-de-chaussée

Avenue Pouvana’a a O’opa

PAPEETE

Autorité polynésienne de la concurrence

Service de la procédure

BP 27

98713 PAPEETE RP

 

 

Les saisines et demandes de mesures conservatoires doivent être signées par la partie qui les produit, par le représentant qu’elle a mandaté ou par un avocat du cabinet ou de la société d’avocats auprès duquel ou de laquelle elle a élu domicile.

Tous les documents produits doivent être rédigés en français, ou, à défaut, accompagnés d’une traduction en français.

Quels sont les éléments devant figurer dans la saisine ?

L’article 141-1-01 du règlement intérieur de l’Autorité prévoit que la saisine « comprend au minimum :

  • l’indication des dispositions du droit de la concurrence dont le saisissant allègue la violation ;
  • l’exposé des faits caractérisant cette violation et des autres circonstances utiles à son appréciation, en rapport notamment avec le secteur et la zone géographique concerné, les produits ou les services affectés, les entreprises en cause ou encore le contexte juridique et économique pertinent ;
  • l’identité et l’adresse des entreprises ou des associations auxquelles le saisissant impute cette violation, dans la mesure où il peut les identifier».

L’article 141-1-02 du même texte précise que « lorsque la saisine est accompagnée de pièces annexes, visant notamment à établir les faits et les autres éléments utiles à leur appréciation, celles-ci doivent être précédées d’un bordereau indiquant le numéro de chaque pièce, son intitulé ou sa nature et le nombre de pages qu’elle comporte. Ces pièces annexes doivent faire l’objet d’une numérotation continue ».

 

Consulter un exemple de saisine contentieuse

Existe-t-il une procédure d’urgence ?

Face à une situation d’urgence nécessitant une intervention rapide, l’Autorité peut être amenée à prononcer des mesures conservatoires, en attendant de se prononcer au fond.

La demande de mesures conservatoires ne peut être formée qu’accessoirement à une saisine au fond de l’Autorité.

Ce type de mesure ne peut se justifier qu’en cas d’atteinte grave et immédiate à un secteur économique ou à une entreprise. Elle peut prendre la forme d’une injonction telle que la suppression de clauses anticoncurrentielles dans un contrat, la modification de dispositions statutaires ou la cessation du dénigrement des concurrents, etc.

L’urgence est cependant interprétée strictement et les mesures doivent rester limitées à ce qui est nécessaire pour y faire face (article LP 641-1 du code de la concurrence).

L’article 141-2-01 du règlement intérieur de l’Autorité précise que « les demandes de mesures conservatoires visées aux articles LP 641-1 et A 640-1 du code de la concurrence sont présentées dans un document distinct de la saisine dont elles constituent l’accessoire. Les précisions et la motivation qu’elles doivent comporter comprennent, au minimum :

1) la référence au numéro d’identification de la saisine, quand il a déjà été attribué ;

2) les circonstances établissant les comportements susceptibles de constituer des pratiques anticoncurrentielles ;

3) les circonstances établissant l’atteinte grave et immédiate aux intérêts mentionnés à l’article LP 641-1 du code de la concurrence ;

4) la description des mesures conservatoires demandées.

Elles sont présentées en un (1) exemplaire numérique et deux (2) exemplaires papier. Elles peuvent être accompagnées de pièces annexes, qui doivent être présentées dans les formes prévues par l’article 141-1-04 du présent règlement intérieur.

Elles sont enregistrées par le service de la procédure, selon les formes et les modalités prévues par l’article 141-1-05 du présent règlement intérieur, si elles répondent aux prescriptions prévues par le présent article, par le paragraphe I de la présente section et par la section I du présent chapitre ».

Que devient une plainte après la saisine de l’Autorité ?

voir le schéma d’une procédure contentieuse

La protection du secret des affaires

voir le schéma d’une procédure de traitement de secret des affaires

Questions d’ordre général

Quels sont les textes législatifs et réglementaires qui instaurent un mécanisme de protection du secret des affaires dans les procédures conduites par l'Autorité polynésienne de la concurrence ?
Code de la concurrence Articles Objet
Partie loi du pays article LP 630-4 Possibilité de refus d’accès à des informations mettant en jeu le secret des affaires aux parties sauf nécessité d’exercice des droits de la défense.

(Le service d’instruction et le collège ont toujours accès à l’intégralité du dossier)

Partie
arrêté
article A 634-1 Modalités de protection de secret des affaires : formalisme et délai, urgence, cadre des enquêtes, invitation du rapporteur général à présenter une demande dans certains cas.
article A 634-2 Informations réputées ne pas mettre en jeu le secret des affaires et modalités d’examen des demandes par le rapporteur et de traitement par le rapporteur général (cas d’acceptation et de rejet).
article A 634-3 Modalités d’accès à des informations mettant en jeu le secret des affaires à l’initiative du rapporteur ou d’une partie mise en en cause, pour l’exercice des droits de la défense ou les besoins du débat. Fixation éventuelle d’un délai par le rapporteur général permettant un débat, consécutif à la prise de connaissance de ces informations nouvelles.
article A 634-4 Modalités de traitement du secret des affaires dans le cadre de l’examen des projets d’opération de concentration.
Ordonnance n° 2017-157 du 9 février 2017 article 11 Voies de recours contre les décisions du rapporteur général.
Quelle est la typologie des décisions prises par le Rapporteur général en matière de secret des affaires ?
Types de décisions DSA DSADEC DEC DECR
Définition Décision d’acceptation, totale ou partielle, ou de rejet

de la demande de protection de secret des affaires.

Décision d’acceptation de classement/

déclassement

lorsqu’une partie demande à ce qu’une autre partie ait néanmoins accès à des informations dont elle demande la protection vis à vis des autres parties.

Décision de déclassement

lorsque le bénéficiaire du classement s’est opposé, à tout ou partie, de la demande de déclassement (émanant soit du rapporteur, soit d’une autre partie).

Décision de déclassement

lorsque le bénéficiaire du classement ne s’est pas opposé à la demande de déclassement (émanant soit du rapporteur, soit d’une autre partie).

Conditions d’acceptation ou de refus Refus :
si la demande est irrégulière (non respect des délais ou du formalisme) ou manifestement infondée (informations déjà dans le domaine public ou déjà portées à la connaissance des parties, ancienneté de la donnée…)Acceptation :
dans les autres cas.Acceptation partielle :
décision mixte.
Refus :

si la demande est irrégulière (non respect des délais ou du formalisme) ou manifestement infondée (informations déjà dans le domaine public ou déjà portées à la connaissance des parties, ancienneté de la donnée…)

Acceptation :
dans les autres cas.

Acceptation partielle :
décision mixte.

Acceptation ou refus :
à l’appréciation du rapporteur général.
En principe, acceptation.
Conséquences Le rapporteur général rend une décision.
Les actes de procédure sont établis en fonction de cette décision.

Ce sont les données qui vont être soumises à chaque partie conformément au type de décision rendue.

Les actes de procédure sont établis en fonction de cette décision.

Les données sont accessibles aux parties qu’elles visent.

Les éléments déclassés sont accessibles aux parties désignées ; ces dernières peuvent bénéficier d’un délai pour produire des observations sur les nouveaux documents communiqués. Les éléments déclassés sont accessibles aux parties désignées ; ces dernières peuvent bénéficier d’un délai pour produire des observations sur les nouveaux documents communiqués.

La demande de protection de secret des affaires

Qui peut présenter une demande de protection de secret des affaires ?

Toute entreprise qui produit un document devant l’Autorité polynésienne de la concurrence : le saisissant, le mis en cause et les tiers à la procédure.

Sur quelles pièces peut porter une demande de protection de secret des affaires ?

Sur toutes les pièces mises dans la procédure, par exemple : saisine, réponses à un questionnaire, procès-verbal d’audition, documents…

La demande de protection de secret des affaires se fait-elle à l’initiative des entreprises ?

Oui, les demandes de protection de secret des affaires émanent directement des entreprises sans qu’aucun courrier ne soit envoyé par l’Autorité polynésienne de la concurrence.

Dans certains cas exceptionnels cependant, le rapporteur général peut inviter des personnes à présenter une demande de protection de secret des affaires sur des éléments du dossier :

  • Lorsque les pièces ont été fournies par une personne qui n’a pas demandé de protection mais qui contiennent vraisemblablement des secrets des affaires concernant d’autres personnes, le rapporteur général peut demander à ces autres personnes si elles souhaitent formuler une demande de secret des affaires ;
  • Lorsque les pièces ont été saisies à l’occasion d’une perquisition, le rapporteur général invite les entreprises concernées formuler une demande de secret des affaires.
Dans quel délai dois-je présenter ma demande de protection de secret des affaires lorsque je communique des éléments à l'Autorité ?

La demande de protection doit être adressée à l’Autorité dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle les documents ont été remis à l’Autorité.

La demande doit être faite par lettre recommandée avec accusé de réception ou par dépôt au siège de l’Autorité.

Quel est le délai prévu dans les cas d'urgence ?

Dans les cas d’urgence (notamment dans le cas de demandes de mesures conservatoires), le délai d’un mois peut être réduit par une décision spécifique du rapporteur général, sans pouvoir être inférieur à 48 heures.

La demande peut être alors formulée par tout moyen.

Que se passe-t-il si je ne fais pas de demande de protection de secret des affaires ?

Une information pour laquelle une demande de protection n’a pas été présentée est réputée ne pas mettre en jeu le secret des affaires. Elle est donc accessible telle qu’elle a été produite par les parties ou le cas échéant les tiers à l’affaire qui seraient sollicités par l’Autorité.

Comment dois-je formuler ma demande de protection de secret des affaires pour qu'elle respecte le formalisme exigé par le texte ?

Il faut fournir pour chacune des informations, documents ou parties de documents concernés, le motif de la demande et un résumé de leur contenu. Il faut également fournir une version non confidentielle des documents.

Une demande de protection contient donc trois éléments :

  1. la lettre de demande exempte de toute donnée confidentielle (car elle est communiquée aux parties à la procédure) ;
  2. le tableau, présentant la teneur, le résumé et le motif d’occultation pour chaque information à occulter ( modèle de tableau de demande de secret des affaires) ;
  3. la version non-confidentielle (VNC) du document qui présente les occultations (cf. exemple de document en version non confidentielle).

Le courrier doit être exempt de toute donnée confidentielle, il est communiqué aux parties à la procédure.

Est-ce suffisant si je motive ma demande de protection de secret des affaires en indiquant comme motif de protection que les données sont confidentielles par nature ?

Non, la motivation doit être explicite pour chaque donnée. Si des informations de même nature sont concernées à plusieurs reprises, une motivation globale ou répétée peut être produite.

Puis-je communiquer des pages blanches (ou entièrement noircies) pour constituer une version non confidentielle d'un document produit devant l'Autorité ?

En principe non, la version non confidentielle est confectionnée à partir du document original et seules les données que vous estimez confidentielles doivent être occultées.

Y a-t-il des risques à demander une protection excessive des données ?

En pratique, un exercice excessif d’une telle protection, même accompagné d’un résumé permettant de comprendre la nature de l’information, risque de se retourner contre les intérêts du demandeur car il peut rendre nécessaire l’utilisation du document concerné au profit d’une ou plusieurs parties. Ainsi, pour éviter cet écueil lors de la protection de données chiffrées précises, il est en général plus opportun de remplacer celles-ci par des fourchettes plutôt que d’occulter toute information.

Des données informatiques peuvent-elles faire l'objet d'une demande de protection de secret des affaires au même titre qu'un document papier ?

Oui, les éléments contenus dans les messageries, les documents word ou excel et tout autre fichier sur support numérique peuvent faire l’objet d’une protection du secret des affaires.

Quelle suite est donnée à ma demande de protection de secret d'affaires ?

Si les délais et le formalisme sont respectés et si la demande n’est pas manifestement infondée, une décision d’acceptation (dite « de classement ») est prise par le rapporteur général. Dans le cas contraire, le rapporteur général prendra une décision de rejet.

Quels sont les motifs de rejet d'une demande de protection de secret des affaires ?

Une demande de secret des affaires peut notamment être rejetée dans les cas suivants :

  • délai non respecté ;
  • formalisme non respecté ;
  • demande portant sur des données publiques ;
  • identité du demandeur de la protection du secret des affaires occultée ;
  • informations déjà portées à la connaissance des parties ;
  • éléments portant sur des ventes, parts de marché, offres ou données similaires de plus de 5 ans au moment où la décision est rendue sauf exception décidée par le rapporteur général.

Les rejets peuvent concerner la totalité de la demande ou une partie de celle-ci.

A qui sont notifiées les décisions relatives au secret des affaires ?

Les décisions sont notifiées aux demandeurs de protection du secret des affaires. Les autres parties en prennent connaissance à l’occasion du débat contradictoire.

La levée de la protection du secret des affaires

Puis-je demander à accéder à une pièce communiquée par une autre partie qui a fait l'objet d'une décision de protection ?

Seules les parties mises en cause peuvent demander le déclassement de certaines pièces.

Si vous n’êtes pas une partie mise en cause, vous pouvez uniquement suggérer au rapporteur que l’utilisation de certaines pièces confidentielles serait utile pour les besoins du débat devant l’Autorité ou pour l’exercice des droits de la défense, afin qu’il en demande le déclassement, libre à lui de suivre ou pas cette proposition.

Puis-je demander la levée de la protection d'une pièce confidentielle à l'égard d'autres parties que moi-même ?

Non, il n’est pas possible de demander la levée de la protection pour d’autres que soi.

Comment se passe la demande de levée de la protection du secret des affaires ?

La partie mise en cause demande la levée du secret des affaires au rapporteur par courrier. Ce courrier précise la description de la pièce ainsi que la cote informatique de la version non confidentielle et motive la demande de levée de la protection du secret des affaires. Le rapporteur en informe ensuite la personne qui a fait la demande de protection et lui fixe un délai pour présenter ses observations. Le courrier énumère les éléments sur lesquels porte la demande de déclassement ainsi que la cote informatique des pièces confidentielles et précise le nom des parties bénéficiaires.

Lorsque la demande de levée du secret des affaires émane du rapporteur, il informe la personne qui a fait la demande de protection et lui fixe un délai pour présenter ses observations dans les mêmes conditions que si la demande émane d’une partie mise en cause.

Puis-je m'opposer à la levée de la protection du secret des affaires, sollicitée par le rapporteur ou par une partie mise en cause ?

Oui dans le délai qui vous est imparti, vous pouvez adresser une requête motivée en ce sens au rapporteur général, en présentant vos observations.

Le rapporteur général apprécie la demande qui lui est soumise et tranche.

Comment se traduit mon silence au courrier de levée de la protection sollicitée par le rapporteur ?

Les pièces énumérées dans ce courrier sont alors communiquées aux parties visées dès la décision d’utilisation de pièces confidentielles rendue par le rapporteur général.

Si je suis destinataire d'un courrier de demande d'utilisation de pièces confidentielles, que se passe-t-il si je fournis une version contenant plus d'éléments que la version non confidentielle accompagnant ma demande initiale ?

Le rapporteur général apprécie s’il estime que la nouvelle version suffit à l’exercice des droits de la défense et dans ce cas, seule la pièce nouvellement confectionnée est alors communiquée aux parties bénéficiaires. Dans l’hypothèse inverse, la pièce confidentielle est accessible aux parties bénéficiaires.

Questions diverses

Comment s'opère la protection du secret d'affaires en séance ?

Pour que l’effet utile des décisions de secret des affaires rendues à l’occasion de la phase d’instruction du dossier soit préservé durant les débats oraux, le président de séance peut inviter une ou plusieurs parties à sortir de la salle durant le temps de l’intervention de la personne qui fait état, devant le collège de l’Autorité et le commissaire du gouvernement, d’informations protégées.

Le secret des affaires demeure-t-il protégé lors de la notification ou de la publication des décisions de l'Autorité ?

Le cas échéant, différentes versions des décisions sont notifiées aux parties afin qu’elles ne découvrent pas à cette occasion des informations protégées.

Par ailleurs, les décisions mises en ligne sur le site internet de l’Autorité sont expurgées des données confidentielles, sauf si celles-ci constituent elles-mêmes le cœur du problème traité par l’Autorité.

Existe-t-il un recours contre les décisions de secret des affaires ?

Les décisions prises par le rapporteur général sont susceptibles de recours en réformation ou en annulation devant le premier président de la Cour d’appel.

Quel est le régime applicable en matière de contrôle des concentrations et en matière de contrôle des surfaces commerciales ?

Un régime particulier est prévu pour le contrôle des concentrations et en matière de contrôle des surfaces commerciales.

– Au cours de l’instruction

Les personnes apportant des informations à l’Autorité polynésienne de la concurrence doivent préciser celles qui constituent des secrets des affaires. Le rapporteur général veille à ce que leurs informations soient transmises à l’Autorité et à ce que le service d’instruction réalise des versions non confidentielles si ces éléments doivent être transmis par exemple à des tiers ou aux parties qui ont notifié l’opération de concentration ou d’ouverture (ou modification) de surfaces commerciales.

– Publication des décisions

Les parties qui ont notifié l’opération de concentration disposent d’un délai de 15 jours calendaires à compter de la date de réception de la décision pour indiquer à l’Autorité les mentions relevant du secret des affaires. L’entreprise doit motiver le bien-fondé de sa demande et transmettre une proposition de version publique de la décision

L’Autorité polynésienne de la concurrence n’est pas liée par les demandes d’occultation. Lorsque les demandes ne sont pas acceptées dans leur intégralité, l’Autorité leur adresse une version aménagée de la décision, avant sa publication, afin que les parties puissent faire part de leurs observations. Toutefois, au final, l’Autorité de la concurrence décide.